Çalışma hayatında İşverenleri, İnsan Kaynaklarını zorlayan konulardan en önemlisi mazeretsiz devamsızlıklar gelir.İşçilerin , işverene haber vermeden,kanunda,TİS,bireysel yada işletme de var olan yazılı mazeret izinleri kurallarına uymadan, işe gelmedikleri günlerde ,işverence iş akdi feshi konusunda karşılaştıkları sorunlara çözüm ararlar.

İşçinin mazereti olmadan devamsızlık yapması halinde işverence derhal fesih hakkı ortaya çıkmaktadır. İşverenler fesihlerde haklı konumda olmalarına rağmen ,usulüne uygun olmayan hatalı fesihlerden dolayı gereksiz yere ihbar ve kıdem tazminatı ödemek zorunda kaldıkları görülmektedir. Çalışansa her zaman böyle fesihlerde arabuluculuğa müracaat ederek, İş Mahkemesinde dava açma hakları vardır.

MAZERETSİZ İŞE DEVAMSIZLIK DERHAL FESİH HAKKINI VERİR

4857 Sayılı Kanunun 25’inci Maddesinde İşverenin Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı

II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.

İşçinin işe devamsızlığı her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir. İşçinin işe devamsızlığı her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır, işçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı İş Kanununun 25/II- h bendi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Somaki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

Kanun maddesine göre ;

a.)Çalışan işverenin onayını almadan ya da haklı bir mazereti olmadan ardı ardına 2 iş günü devamsızlık.

Örnek

İşçinin çalıştığı işyerinde işverene mazeret sunmadan, izin almadan kendi isteği ile Salı, Çarşamba günü çalışma sürelerinde işe devamsızlık yapması.

b.) Bir ay(*) içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü işine devam etmemesi.

Örnek

İşçi Ağustos ayında Hafta tatili günü Pazar olup, Pazartesi günü işe gelmemesi bunu iki defa ihlal etmesi.

c.) Bir ayda(*) üç işgünü işine devam etmemesi halinde ,ardı ardına aranmaz. Burada 3 işgünü mazeretsiz işe gelme durumu söz konusudur.

Örnek

İşçi Ağustos ayında işverene haber vermeden 3 işgünü ardı ardına olmadan herhangi bir çalışma gününde işe devamsızlık yapmasıdır.

(*) Bir aylık süre kavramında takvim ayı olmayıp, ilk devamsızlık tarihinden itibaren ileri doğru ya da son devamsızlık tarihinden geriye doğru geçen bir aylık dönem olarak da ele alınır.

İşyerinde cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

İşgünü kavramı, işçi bakımından çalışılması gereken gün şeklinde olmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde veya iş akdinde genel tatil gününde de çalışılacağına dair bir hüküm yer alıyorsa bu takdirde söz konusu günlerde devamsızlık iş akdinin feshini haklı kılan işgünlerinden sayılır. Burada bir aylık süre, takvim ayı olmayıp, ilk devamsızlık tarihinden itibaren ileri doğru ya da son devamsızlık tarihinden geriye doğru geçen bir aylık dönemdir. İşçinin işe devamsızlığının ilk gününden itibaren aynı güne isabet eden bir ay sonraki gün arasında geçen süreyi anlamak gerekir.

İşverenin 6 iş günlük süre feshe yetkili merciin öğrendiği günden başlar. 6 iş günlük ve 1 yıllık süreler hak düşürücü sürelerdir. Bu süreler geçtikten sonra yapılan fesih haksız fesih sayılır.

Fesih yapmadan önce mutlaka devamsızlık tutanakları düzenlenmeli ve noterden işçinin adresine bir yazı gönderilmek suretiyle savunması talep edilmeli ve haklı bir nedeni olup olmadığı araştırılmalıdır. İhtarname ile işçinin savunmasını yapabilmesi için makul bir süre( en az 3 gün gibi.) verilmesi uygundur. İşçinin savunmasını istemek üzere noterden gönderilen ihtarnamenin işçiye tebliğ edilip edilmediğinin takip edilmesi ve işçiye tebliğ edildikten sonra tebliğ şerhinin de ihtarnamenin arka yüzüne yazdırılması gereklidir.

Fakat yargı kararlarında;

Her ne kadar ilk derece mahkemesince, 07/08/2019 tarihinde davalı işverenlikçe davacıya ihtarname gönderildiği, ihtarnamenin 07/08/2019 tarihinde işçiye tebliğ edildiği düşünülse dahi, feshin 08/08/2019 tarihinde yapılması karşısında, işverenin devamsızlık prosedürüne ilişkin olarak mazeret bildirimi için verilen 2 günlük süre dolmadan iş akdinin feshedilmesinin haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, davacının işe iadesine karar verilmiş ise de, davalı işverenliğin mazerete ilişkin davacı işçiye ihtar çekmesinin, mazeretini belgelendirmesi için süre vermesinin fesih için aranan zorunlu şartlardan olmadığı, davalı işverenlikçe devamsızlık olgusuna dayalı olarak feshin gerçekleştirildiği, bu sebebe dayalı feshin 4857 sayılı yasanın 25/II-g maddesinde düzenlendiği, devamsızlık şartlarının oluştuğu, İş Kanun 25.maddesinin işverene derhal fesih hakkı tanıdığı, tüm bu durumlar karşısında ilk derece mahkemesinin, kabul gerekçesinin yerinde olmadığı, davacının devamsızlık olgusunun gerçekleşmesi nedeni ile, davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yönünde karar verilmesinin hatalı olduğu anlaşılmıştır.

İşçinin devamsızlık yaptığı tarihten itibaren mutlaka her gün ayrı ayrı devamsızlık tutanağı düzenlenmelidir. İşçinin devamsızlık tutanakları SGK’na verilecek eksik gün bilgi formu ekine konularak saklanmalıdır. Eksik gün gerekçesi olarak da “15 Devamsızlık” kodu seçilmelidir. MUHSGK, işten ayrılış bildirgesinde çıkış nedeni olarak “22- Diğer nedenler” kodu seçilmelidir.

Devamsızlık haklı nedenle işveren fesih ispatlaması halinde işçi işe iade,kötü niyet, kıdem ve ihbar tazminatları ortadan kaldırır.