Konuyu biraz açmak gerekirse; arabulucu davet ettiğinde ve ilk oturum günü belirlendiğinde, mazeretsiz olarak toplantıya gitmeyen taraf, ileride dava açılsa ve davayı kazansa bile söz konusu davada tüm yargılama giderlerinden sorumlu tutuluyordu. Yani konu arabuluculuk düzenlemesi dışında, dava boyutuna da taşınmış oluyordu.
Toplum düzenini sağlamak, adalete kısa sürede ve kolay erişimi sağlamak, mahkemelerin yükünü hafifletmek gibi nedenlerle kurulan arabuluculuk sistemi, gerçekten de başarıya ulaşmaktadır. Yasa koyucunun sistemin uygulanmasını sağlamak için önlemler alması ve genel uygulama getirmesi de zaten zorunludur ve doğal olarak bu gücü de hatta görevi de vardır.
Ancak uygulama yapılırken, fayda/zarar dengesi sürekli takip edilmekte ve tüm düzenlemeler buna uygun yapıldığında daha adil olmaktadır. Şartların sürekli değiştiği düşünüldüğünde, zaman içinde aynı konularda görüş değişikliklerinin olması doğaldır.
Anayasa Mahkemesi’nin 18.04.2023 günlü Resmi Gazete’de bir iptal kararı yayımlandı.
Buna göre; 6325 Sayılı HUAK m. 18/A/11’de düzenlenen arabuluculuk toplantısına katılmayan taraf için; “bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur.” şeklindeki düzenleme iptal edildi. İptal kararı dokuz ay sonra yani 18/01/2025’te yürürlüğe girecek.
Karar; 14.03.2024 tarih ve E:2023/160, K:2024/77 sayılı olup, daha önce iş hukuku ile ilgili verilen karar ile çelişkili nitelik taşımaktadır. İş hukukuna ilişkin uygulamalar hakkındaki karar 2018 yılında verilmiş olup, üzerinden geçen zaman süresince yaşananların bu kararın alınmasında etkili olduğunu düşünüyorum. Yani iş hukuku arabuluculuğu için kural halen devam etmektedir.
Karar, ilgili yasa hükmünün Anayasa’nın 13, 35 ve 36. maddelerine yani; “kamu yararı, mülkiyet hakkı ve mahkemeye erişim hakları arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi kişi aleyhine bozduğu ve bu itibarla orantısız bir sınırlamaya neden olduğu sonucuna” varılarak bu şekliyle hükme bağlanmıştır.
İlk oturuma mazeretsiz katılmamanın bu denli büyük bir yaptırımının olması, vatandaşların hak arama özgürlüğünü kısıtlayabilmektedir. Bir yaptırım öngörülebilir, ancak kapsamının bu kadar büyük tutulmuş olması özellikle bu ekonomik koşullarda ceza niteliği taşır hale gelmiştir.
Sistemin ilk kurulduğu yıllarda uygulamanın yaygınlaşabilmesi için getirilen bu yaptırımın, zaman içinde yüksek maliyetler oluştuğu görülmüş olduğundan farklı bir görüşe bürünmekte olduğunu düşünüyorum.
Bu durumda bir yasal boşluk doğacağından, yürürlük 9 ay sonraya bırakılmıştır. Yaptırım tümüyle iptal edilmemiştir. Yani aslında yasa hükmüne göre; taraf davayı kazansa bile hem yargılama giderlerinden sorumlu oluyor, hem de avukatla temsil edilmiş olması durumunda kendi lehine avukatlık ücretine hükmedilmiyor. İptal yalnızca yargılama giderleri ile ilgili olan kısım hakkında yapılmış bulunmakta. Bu boşluğun giderilmesi için yeni bir düzenleme yapılacaktır. Belki de boşluğu gidermek için oluşturulacak düzenleme emsal alınarak daha sonra iş hukuku yönünden de benzer bir uygulama getirilecektir diye düşünüyorum.
Unutmayalım, yasalar insanlar ve toplum içindir. En adil şekliyle uygulanabilmesi her birey için mümkün olamayacağından, genel düzenleme getirilmesi zorunludur. Önemli olan zaman içinde güncellemelerin sağlanabilmesi ve mağduriyetlerin önlenebilmesidir.
Arabulucu Avukat Nurdan Heris
